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71 Ausschaffungshaft; Haftentlassung; Verhältnismässigkeit der Haft. Ein Haftentlassungsgesuch ist auch vor Ablauf von 30 Tagen nach Bestä- tigung an die Hand zu nehmen, wenn die Voraussetzungen für die Haft nicht mehr gegeben sind (E. I.). Die angeordnete Ausschaffungshaft ist nicht mehr verhältnismässig, wenn der Betroffene inzwischen einen Flug gebucht hat und mit den vorhande- nen Reisepapieren selbständig ins Heimatland zurückkehren kann. Unter diesen Umständen stellt die Haft nur bis zum Zeitpunkt des selbst ge- buchten Rückfluges das letzte mögliche Mittel zur Durchsetzung der Aus- schaffung dar (E. II./7.1.). Dass eine selbständige Ausreise aufgrund der bestehenden Abläufe nicht kontrolliert werden kann, steht einer Haftentlassung nicht entgegen (E. II./7.2.).
Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom
5. November 2010 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen B.M. betreffend Haftentlassung (1-HA.2010.126).
Aus den Erwägungen
I. Die inhaftierte Person kann einen Monat nach Haftüberprü-
fung ein Haftentlassungsgesuch einreichen, über welches das angeru-
fene Gericht innert acht Arbeitstagen aufgrund einer mündlichen
Verhandlung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 5 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 16. Dezember
2005; § 6 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht [EGAR] vom
25. November 2008).
Sinn und Zweck dieser "Sperrfrist" ist es, zu verhindern, dass
der Haftrichter jederzeit erneut angerufen werden kann (Thomas
Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et
al., Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.30). Dies bedeutet jedoch
nicht, dass eine Überprüfung der Haft vor Ablauf der Sperrfrist aus-
geschlossen wäre (BGE 2C_856/2008 vom 28. Januar 2009, E. 2.1).
Vielmehr ist sie geradezu geboten, wenn offensichtlich ist, dass die
Voraussetzungen für die Haft nicht mehr gegeben sind sein wer-
den und das Migrationsamt die Haft nicht beendet hat klar zu
erkennen gibt, dass es nicht bereit ist, die Haft zu beenden.
Eine erneute Haftüberprüfung vor Ablauf der "Sperrfrist" drängt
sich zudem immer dann auf, wenn bereits im zuletzt ergangenen
Haftüberprüfungsentscheid die Möglichkeit eingeräumt wurde, unter
bestimmten Voraussetzungen jederzeit ein Haftentlassungsgesuch
einzureichen.
Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht in Erwägung II/7
des vorangegangenen Haftüberprüfungsentscheids festgehalten, dass
jederzeit ein Haftentlassungsgesuch eingereicht werden kann, wenn
das Migrationsamt trotz Vorliegens einer selbständigen Flugbuchung
keine Möglichkeit zur sofortigen Ausreise bietet.
Der Gesuchsteller hat auf den 6. November 2010 einen Flug
von Zürich nach Pristina gebucht und das Migrationsamt über seinen
Rechtsvertreter mit Fax an das Migrationsamt vom 4. November
2010 um eine schriftliche Bestätigung ersucht, dass er den Rückflug
antreten kann. Damit liegt ein Gesuch um Entlassung aus der Aus-
schaffungshaft spätestens auf den Zeitpunkt des Rückfluges nach
Pristina vor.
Nachdem das Migrationsamt mit Fax vom 5. November 2010
an der Ausschaffungshaft festhielt und keine Hand für eine Ausreise
mit dem selbst gebuchten Flug bot, sind die Voraussetzungen für eine
Haftüberprüfung vor Ablauf der "Sperrfrist" von Art. 80 Abs. 5 AuG
erfüllt. Die Zuständigkeit des Rekursgerichts ist gegeben und auf das
Haftentlassungsgesuch ist einzutreten.
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7.1. Mit Urteil vom 3. November 2010 wurde noch festgehal-
ten, eine mildere Massnahme zur Sicherstellung des Vollzugs der
Wegweisung sei im Moment nicht ersichtlich. Dies trifft heute nicht
mehr zu. Der Gesuchsteller hat in der Zwischenzeit auf den
6. November 2010 ein Flugticket von Zürich nach Pristina (Check-in
04.30 Uhr, Abflug 06.30 Uhr) erworben. Er kann diesen Rückflug
gemäss Bestätigung des Migrationsamtes mit der vorhandenen Iden-
titätskarte antreten. Unter diesen Umständen erweist sich die Haft
aus heutiger Sicht und mit Blick auf den Vollzug der Wegweisung als
längstens bis zum Zeitpunkt des Rückfluges notwendig. Nur wenn
der Gesuchsteller nicht ausreist z.B. weil er den Rückflug verwei-
gert weil dieser aus technischen Gründen nicht durchgeführt
werden kann ist eine Fortsetzung der Haft gerechtfertigt.
Dies bedeutet freilich nicht, dass der Gesuchsteller unverzüg-
lich aus der Haft entlassen werden muss. Bei Zusicherung des Migra-
tionsamts, den Gesuchsteller an den Flughafen zu bringen, damit
dieser den durch ihn selbst gebuchten Flug nach Pristina antreten
kann, wäre es angezeigt, das Haftentlassungsgesuch im Moment
abzulehnen und den Gesuchsteller in Haft zu belassen. So wäre
sichergestellt, dass das Migrationsamt die effektive Ausreise kontrol-
lieren kann. Sollte die Rückreise des Gesuchstellers scheitern, könnte
er in Ausschaffungshaft behalten werden. Eine Haftentlassung hätte
in diesem Fall nur dann zu erfolgen, wenn die Rückreise aus Grün-
den scheitern würde, die das Migrationsamt die Grenzpolizei zu
vertreten haben (z.B. nicht rechtzeitige Zuführung Hinderung an
der Ausreise).
7.2. Auf Befragung gab das Migrationsamt anlässlich der Ver-
handlung zu Protokoll, man sei nicht bereit, den Gesuchsteller am
6. November 2010 zum Flughafen zu bringen. Trotzdem sei das
Haftentlassungsgesuch abzulehnen, da man die Ausreise des Ge-
suchstellers überwachen wolle. Dies sei nur möglich, wenn der Ge-
suchsteller mit einem durch swissREPAT gebuchten Flug nach
Pristina fliege und die Ausschaffung bei den Behörden des Zielstaa-
tes und der Fluggesellschaft angemeldet werde.
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Migrationsamt verkennt,
dass es vorliegend nicht um eine Ausschaffung durch die Migrations-
behörden, sondern um eine selbständige Rückkehr geht. Der Ge-
suchsteller wird mit eigener Identitätskarte und selbst gebuchtem
Flugticket in den Heimatstaat ausreisen. Dies im Gegensatz zu einer
Ausschaffung, bei der der Rückflug via swissREPAT gebucht wird
und allenfalls sogar ein Ersatzreisedokument beschafft werden muss.
Dass eine selbst organisierte Rückkehr mit eigenem Flugticket und
eigener Identitätskarte angemeldet werden müsste, ist weder ersicht-
lich noch wurde solches anlässlich der heutigen Verhandlung darge-
tan. Daran ändert auch nichts, dass sich der Gesuchsteller im Mo-
ment noch in Ausschaffungshaft befindet.
Ebenso wenig überzeugt das Vorbringen des Migrationsamtes,
man könne die Ausreise nicht kontrollieren. Abgesehen davon, dass
die Ausschaffungshaft nicht primär dazu dient, den Wegweisungs-
vollzug zu kontrollieren, sondern die Ausreise sicherzustellen, ist
Folgendes anzumerken: Will das Migrationsamt in Fällen wie dem
vorliegenden die Ausreise überwachen und den Gesuchsteller bei
Nichtausreise wieder inhaftieren, steht es dem Migrationsamt frei,
den Gesuchsteller an den Flughafen zu bringen und ihn dort der
Flughafenpolizei zu übergeben. Diese kann den Gesuchsteller beim
Check-in begleiten und ihn zum Gate führen. Weigert sich der Ge-
suchsteller, das Flugzeug zu besteigen, kann er durch die Flughafen-
polizei festgenommen und dem Migrationsamt wieder zugeführt
werden. Es mag sein, dass es wie vorgebracht bei der Zusammen-
arbeit mit der Flughafenpolizei Probleme gibt, wenn diese nur für die
Überwachung von Ausschaffungen, die via swissREPAT gebucht
wurden, Hand bietet. Zumindest sollte es jedoch möglich sein, Be-
troffene bis zum Transitbereich des Flughafens zu begleiten. Verwei-
gert ein Betroffener in der Folge die Abreise, könnte er spätestens
beim Versuch der Wiedereinreise erneut festgenommen werden.
Sollte die Flughafenpolizei die Überwachung der Ausreise eines Be-
troffenen mit eigenem Ticket und eigenem Reisepapier tatsächlich
verweigern, wäre es angezeigt, dies mit den involvierten Behörden -
allenfalls unter Beizug des Eidgenössischen Justizund Polizeidepar-
tements, welches für die Vollzugsunterstützung zuständig ist (Art. 71
AuG) zu klären. Immerhin dürfte auch seitens des Bundes ein Inte-
resse daran bestehen, Rückflüge wenn möglich nicht durch den Staat
finanzieren zu müssen und die Haftkosten gering zu halten.
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